O debate sobre o garantismo no STF

Uma vez que os debates sobre o julgamento do chamado "Mensalão" estão abordando dimensões cada vez mais conceituais dos temas discutidos, talvez interesse ouvir as opiniões de um dos mais influentes e apreciados teóricos do garantismo no âmbito penal, Luigi Ferrajoli, um jurista sempre alinhado com posições progressistas no debate político e jurídico.

http://www.youtube.com/watch?v=mwsbEV1tKvg.

Note-se, por exemplo, a sua crítica desde o garantismo ao "julgamento" de Saddam Hussein.

No que segue, eu tento contribuir para a aplicação desse referencial teórico para ilustrar sucintamente a posição dos atuais julgadores do STF. A análise é aqui bastante simplificada, em face da natureza dessa lista e da falta de tempo para aprofundar essa questão num dia em que precisamos e merecemos mais de coisas lúdicas do que de lúcidas. Além disso, é evidente que o interesse nessa temática aqui na lista prende-se ao Julgamento da AP 470, e não ao imbróglio doutrinário em si.

Ressalte-se também que esse breve comentário teve necessariamente que simplificar as posições dos ministros, que se conectam com diversas outras dimensões do Direito Constitucional.

Obviamente, o debate no STF, como ocorre em maior ou menor medida em outras cortes constitucionais, não aprofunda a discussão até os níveis conceituais tratados na doutrina. Sendo bem sincero e, com certeza, indelicado, entre os atuais ministros do STF, só têm algum interesses nas questões mais teóricas enfrentadas no debate contemporâneo sobre o garantismo penal Celso de Melo, Gilmar e Carmem Lucia. Os três têm (pelo menos, tinham até agora) uma posição pró-garantismo, em face da sua visão "lochneriana" no tocante ao papel de um tribunal constitucional na tutela dos direitos fundamentais (o que tem a ver com a chamada premissa anti-majoritária). Carmem Lucia, por conta da sua visão política progressista, por vezes se afasta de posições tipicamente garantistas para ser mais deferente aos interesses sociais, tal como ocorreu no julgamento da Lei da Ficha Limpa.

Rosa Weber, Tofoli, Lewandowsky e Marco Aurélio, com muito menos vocação e inclinação teórica, também são garantistas nesse sentido específico que estamos discutindo (obviamente, todos os juízes e juristas vão se dizer defensores das "garantias" constitucionais - e não é isso que qualifica o garantismo).

Preocupantemente, Fux, também sem grande estofo constitucional, conquanto um importante processualista, é o menos vinculado a parâmetros conceituais na formulação de seus votos. Daí a imprevisibilidade das suas posições. Apenas à guisa de ilustração, essa ausência de coerência conceitual, de "principles", foi um dos principais argumentos suscitados por Dworkin para impugnar a nomeação por Reagan do papa do constitucionalismo conservador e originalista, Robert Bork, para a Suprema Corte. Como se sabe, muito em função dessa resistência de Dworkin, a indicação de Bork foi rejeitada.

Aparentemente, Fux tenta se aproximar das posições minimalistas defendidas por Cass Sunstein, um dos principais conselheiros jurídicos de Obama (antigo colega de Obama em Chicago, Sunstein está agora em Harvard), mas também aqui ele não revela segurança no domínio dos conceitos do minimalismo constitucional.

Joaquim, por toda a sua história e ideologia, foi e é o grande resistente ao garantismo penal na linha estruturada na concepção de Ferrajoli. Também por não ser um amante da dogmática constitucional, como o são claramente Gilmar e Celso de Melo, seguindo mais a abordagem dita "téorica" do Direito Constitucinal (não é possível nesse espaço distinguir essas duas abordagens), ele frequentemente deixa de enfrentar os elementos mais analíticos da visão garantista. É isso que dá a impressão de superficialidade na sua argumentação constitucional "thin", quando comparada à abordagem "thick" de garantistas dogmáticos como Gilmar e Celso de Melo.

Para Joaquim, como parâmetro constitucional (ou seja, não se cuida aqui da correção da aplicação desse parâmetro às situações concretas) o interesse público sempre deve sobrepujar o interesse individual. Daí ele se afastar com tranquilidade, e por isso escandalizar Marco Aurélio e outros, de dogmas enraizados do garantismo penal.

Ayres Britto, finalmente, oscila indeciso entre dois senhores a quem pretende servir: a sociedade, e as suas urgentes necessidades, e o indivíduo, com a suas invioláveis garantias constitucionais. Na AP 470 sua posição tem sido a que adotou no julgamento da Lei da Ficha Limpa: uma maior deferência ao clamor social, sem maiores compromissos com o garantismo penal.

Vídeos: 

http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/o-debate-sobre-o-garantismo

A política de quatro perante o direito

A discussão das controversas questões de moralidade pública que dividem as sociedades contemporâneas, assim como a conexa discussão das controversas questões jurídicas — constitucionais, no caso dos temas fundamentais — implicadas nesses problemas de moralidade, tem-se singularizado já há algum tempo por uma flagrante hostilidade à política, ao conflito, à contestação, e pelo temor de resistência ao status quo por parte dos descontentes e, por efeito dessa resistência, de perturbações à paz social. É claro que os cidadãos e, principalmente, os teóricos que engendram argumentos para alimentar esse desprezo pela política reconhecem a existência de desacordos na sociedade e a necessidade de se chegar a um consenso nas questões de moralidade pública. Todavia, eles procuram a superação dessas divergências animados fundamentalmente pela crença de que “o exercício do poder político é apropriado e, consequentemente, justificável apenas quando é exercido em conformidade com uma Constituição cujos elementos essenciais se pode razoavelmente esperar sejam endossados por todos os cidadãos, à luz de princípios e ideais que são aceitáveis para eles como indivíduos razoáveis e racionais”.[1]

A partir dessa crença, a ordem constitucional e os direitos nela ancorados não são tratados como uma dimensão da política e, portanto, como realidades sociais também imersas em conflitos, mas antes como dispositivos idôneos para a ocultação e a superação da política e seus efeitos desagregadores. É, assim, compreensível que os simpatizantes dessa visão liberal da política — essa confiança “no poder das palavras escritas em pergaminhos para manter as instituições políticas em ordem”[2] —, comprometidos com a obtenção de consenso a partir de uma razão pública ou do exercício de uma racionalidade discursiva não distorcida, alimentem desconfiança com respeito a uma política conflituosa, desagregadora, pouco razoável e, menos ainda, racional. Menos compreensível, todavia, é que também críticos da hostilidade liberal à política se revelem temerosos desse seu caráter desarrazoado, irracional, inclinando-se por enfrentar as divergências em matéria de moralidade pública obcecados igualmente com a descoberta de algum reino da “comunidade” ou da “identidade” no qual os efeitos disruptivos dos conflitos sociais não se façam presentes ou, se presentes, que sejam ao menos abrandados.[3]

Essa disseminada crença da sociedade ocidental na irracionalidade da política explica-se em grande medida pelo avassalador imperium da epistemologia iluminista na compreensão dos problemas de moralidade pública. Segundo Kant, a superação das sociedades pré-modernas, baseadas numa moralidade tradicional, exigia uma nova fundamentação moral, uma fundamentação moral racional, para a sociabilidade humana. Essa fundamentação racional da moral seria incompatível com as formas de sociabilidade inerentes à política, em face do seu caráter disruptivo, hostil, arcaico.[4] Daí o alheamento da política, ou, mais precisamente, da sua redução ao direito, na conceptualização da moralidade racional que permitiria a subsistência mesmo de um “povo de demônios”. Como sustentado por Kant na Paz Perpétua, a transformação da diversidade dos interesses sociais antagônicos numa comunidade submetida a leis universais, isto é, a preservação da multidão de “seres racionais, todos necessitando de leis universais para a sua preservação, mas cada qual se inclinando secretamente a isentar-se delas”, só poderia ser alcançada por meio de “uma Constituição tal que, embora eles, nas suas disposições privadas, conflitem entre si, ainda assim possam controlar-se mutuamente, de maneira que o resultado da sua conduta pública seja o mesmo que se obteria se eles não tivessem aquelas más disposições”. Somente a razão poderia se valer do “mecanismo da natureza, através das inclinações egoísticas que naturalmente impelem um contra o outro também externamente, como um meio para alcançar o seu fim, a regulação jurídica (der rechtlichen Vorschift), e, assim, promover e assegurar a paz interna e externamente”. Ao invés da conflituosidade da política, a sociabilidade harmoniosa que resulta da regulação jurídica do intercâmbio entre os homens: enfim, a política de “joelhos perante o direito”.[5]

No script do liberalismo kantiano, o acolhimento dessa episteme racionalista é um pressuposto para a sustentação dos ideais de liberdade, direitos e democracia do projeto político moderno, de maneira que a rejeição da racionalidade universalista teria por resultado, inapelavelmente, a barbárie, o Holocausto. É que a política kantiana, assumindo-se fundada numa moralidade concebida em termos do que é melhor para a humanidade em geral, com independência de histórias e culturas particulares, não pode aceitar que as instituições e a praxis liberais subsistiriam num contexto social dominado por uma moralidade determinada com referência à história específica de cada comunidade. Como sustentou Habermas, a própria experiência do Ocidente no século XX, um século que, “mais do que qualquer outro”, revelou o horror do irracionalismo, justifica a necessidade de se permanecer fiel a uma compreensão da política e do direito orientada pela epistemologia universalista kantiana, tal qual a desenvolvida no seu monumental esforço para a concepção de um paradigma discursivo-procedimental. Nesse domínio ideológico — no sentido weberiano e não marxista —, mesmo reconhecendo-se que não é mais possível uma “confiança essencialista na razão”, ainda se acredita que a reconciliação do homem com a sua contingência histórica tem que estar ancorada na razão, numa razão que agora “se volta contra si mesma”. A crítica da razão é uma obra da razão.[6]

Ainda que Habermas não apresente os argumentos mais apropriados, é compreensível a sua preocupação com os riscos opostos às pretensões normativas do discurso filosófico da modernidade pelas incertezas das interpretações estetizantes pós-modernas e pelas certezas das assimilações cientificistas subjacentes às novas feições das teorias sistêmicas. Também aqui a política — se por política há de significar o que as comunidades ocidentais têm feito quando falam que estão fazendo política — está por completo alijada do quadro das preocupações. No primeiro caso por se entender que do empreendimento político iluminista emergiu uma sociabilidade na qual “o poder, o direito e o conhecimento estão submetidos a uma radical indeterminação”, levando a comunidade a se converter no palco de uma “aventura incontrolável” na qual “o que é instituído nunca fica estabelecido, o que é conhecido permanece indeterminado pelo desconhecido”.[7] Com isso, as decisões políticas e jurídicas imprescindíveis à efetivação da justiça e da paz social revelar-se-iam na verdade “indecidíveis”:

“O indecidível não é somente a oscilação ou a tensão entre duas decisões. Indecidível é a experiência daquilo que, estranho, heterogêneo à ordem do calculável e da regra, deve entretanto — é de dever que é preciso falar — entregar-se à decisão impossível, levando em conta o direito e a regra. (...) De certa maneira, poderíamos mesmo dizer, correndo o risco de chocar, que um sujeito nunca pode decidir nada: ele é mesmo aquilo a que uma decisão só pode acontecer como um acidente periférico, que não afeta a identidade essencial e a presença substancial a si mesmo que fazem de um sujeito um sujeito”.[8]

Nesse domínio intelectual, considera-se que a transcendência do grid racionalista e universalista exigiria vivências intelectuais e estéticas sensíveis, mediante uma estratégia, se é que se pode assim dizer, “argumentativa” articulada em termos de anticonceitos, de fórmulas paradoxais, de criação de différance onde parece haver simples contradição. E da crítica ou do rechaço tout court aí lançado à objetividade, à subjetividade, à identidade, à legitimidade democrática, à legalidade, aos direitos — enfim, a quase tudo que tem estruturado a sociabilidade moderna —, tem resultado, no mais das vezes, uma obstinada recusa à formulação de narrativas tendentes à restauração da casa vazia depois da expulsão dos demônios.[9] É quase sempre apathia ou, no pior dos mundos, anomia em face das necessidades nada excitantes que o cuidado prático com os assuntos da vida ordinária demanda de todos que tem resultado da melancólica indiferenciação dos pós-modernos com respeito aos elementos da sociabilidade moderna que favoreceriam a emancipação — ou, para os gostos mais refinados, a liberação extática — ou, ao contrário, a impediriam.

Tão graves parecem ser as implicações da contra-intuitiva assimilação da sociedade humana aos sistemas biológicos perpetrada pela teoria social autopoiética. Aqui a reificação do social — afinal, “a primeira e mais importante regra é: trate os fatos sociais como coisas” — efetivamente logrou retirar a sociedade da história (e a história da sociedade), para convertê-la, in mente, numa rede de fenômenos (subsistemas) sociais funcionalmente diferenciados. Cada subsistema, auto-referencialmente imerso em si, autista, opera e se reproduz com base numa linguagem própria que, por indecifrável aos outros subsistemas, inviabiliza qualquer possibilidade de recíproca intervenção, de uma interação que sempre se disse externa, entre os diversos subsistemas. Nesse paradigma de observação da sociedade, já que não há aqui sentido que se possa pretender compreender e fazer compreendido, a legitimidade — se ainda se puder falar assim em termos humanistas — do direito, da Constituição, em especial, visto que o direito é a “unidade da diferença” entre o “direito constitucional e o outro direito”, é apenas a sua funcionalidade na rede sistêmica: a sua virtualidade para generalizar a expectativa da vigência do seu código próprio (direito/não direito) na regulação das condutas humanas.[10]

Da compreensão que resulta dessa episteme autopoiética pelo menos não se poderá dizer que a política foi descartada ou relegada a um status inferior ao direito, visto que todos os subsistemas sociais têm a mesma “dignidade”, determinada pela sua igual autonomia em relação aos demais subsistemas e pela “igual” operação de uma sua específica funcionalidade; ou que a política foi, à la Kant, reduzida ao direito, visto que a política não pode ser “enfiada” no direito, ou o direito na política: os códigos da política (poder/não poder) e do direito (direito/não direito) não podem ser intercambiados. Aqui direito e política, assim como os demais subsistemas sociais, são, em igual medida, impotentes para determinar ou mesmo afetar diretamente a dinâmica social, já que não se atribui significado algum às pretensões desses domínios para, por efeito da irradiação externa do seu campo normativo, regular os fatos da vida social. A política e o direito — assim como a economia, a moral etc. — só transformam a sociedade ao se transformarem a si mesmos e se revelarem a cada outro subsistema assim transformados, ensejando, em reação, observações e, eventualmente, adaptações dos demais subsistemas sobre si.

A contestação que a visão política kantiana oferece a esses esteticismos e cientificismos críticos não autoriza, todavia, a se ter por fundada a crença na existência de uma conexão necessária entre a episteme universalista e racionalista e um projeto político comprometido com a dignidade humana, a liberdade, a democracia. Não há qualquer correlação entre ser um kantiano em epistemologia e defender uma ordem social deferente à democracia e aos direitos humanos.[11] Rorty tem razão quando argumenta que “nenhuma disciplina como a ‘antropologia filosófica’ é requerida como um prefácio à política, mas somente a história e a sociologia”.[12] Os liberais, de fato, têm uma propensão para elaborar teorias da natureza humana compatíveis com a visão política que prestigiam. Todavia, eles fazem isso apenas depois de haverem estabelecido a sua concepção liberal, e não pela necessidade de uma prévia fundamentação filosófica para a sua crença política.

O próprio Rorty se apresenta como devoto de um “liberalismo burguês pós-moderno”, uma combinação do liberalismo político, “a tentativa de locupletar as esperanças da burguesia do Atlântico Norte”, com a atitude pós-moderna de desconfiar de metanarrativas, ainda que se revelando um descrente das pretensões fundamentalistas da epistemologia kantiana de “justificar para nós mesmos o fato de termos essas esperanças”.[13] A despeito disso, as posições de Rorty evidenciam com clareza a insuficiência da mera refutação do kantianismo para repolitizar as discussões sobre moralidade pública nas sociedades contemporâneas. Pragmaticamente, a expressão assumida pelo seu liberalismo deskantianizado em nada se distingue do liberalismo kantiano de Rawls ou Habermas no que diz respeito à sua hostilidade ao conflito e à contestação, principalmente, para usar a fecunda terminologia resgatada por Bernard Williams, à contestação dos “remainders”,[14] do resto das pessoas, grupos e histórias que não estão contempladas dignamente no projeto político liberal, moderno ou pós-moderno.

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[1] RAWLS, John. Political Liberalism, p. 217.
[2] HAMILTON, Walton. “Constitutionalism”, p. 255.
[3] Cf. MACINTIRE, Alasdair.  After Virtue: A Study in Moral Theory; e SANDEL, Michael. Democracy’s Discontent: America in Search of a Public Philosophy.
[4] Para essa antropologia política do Iluminismo, cf.  SAINT-AMAND, Pierre. The laws of hostility: politics, violence and the Enlightenment.
[5] KANT, Immanuel. Toward Perpetual Peace. A Philosophical Project, pp. 335-336 e 347.
[6] HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, p xli. No mesmo sentido, cf. HABERMAS, Jürgen. “Modernity: An Incomplete Project”.
[7] LEFORT, Claude. The Political Forms of Modern Society: Bureaucracy, Democracy, Totalitarianism, p. 305.
[8] DERRIDA, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade, pp. 46-47. Esse discurso, paradoxalmente, é recepcionado mesmo entre aqueles que ainda vislumbram possibilidades progressistas na política constitucional liberal: “A universalidade implica transcendência das diferenças, a busca por consenso. Assim, ela requer que a premissa de correção de uma ordem fundamental seja enunciada em termos altamente abstratos. Mas de princípios altamente abstratos de correção não podem ser convincentemente derivadas aplicações neutrais e consistentes”, in MICHELMAN, Frank; e RADIN, Margaret. “Pragmatism and Poststructuralist Critical Legal Practice”, p. 1019.
[9] Para uma expressão exemplar dessa tendência anômica da compreensão pós-modernista da política e do direito, cf. a abrangente crítica à linguagem dos direitos e ao judicial review empreendida por Duncan Kennedy. Kennedy, após propugnar pela perda da fé na retórica dos direito e nos juízes, recusa-se a formular qualquer macroprograma reconstrutivo, limitando-se a sugerir a indução, “mediante artefatos transgressivos”, das “emoções modernistas associadas com a morte da razão”; cf. KENNEDY, Duncan. A Critique of Adjudication (fin de siècle), pp. 339-376.
[10] LUHMANN, Niklas. “La costituzione como acquisizione evolutiva”, p. 95. O topos clássico da análise de Luhmann com respeito à diferenciação entre os subsistemas “política” e “direito” é a sua discussão do conceito de Constituição. Segundo Luhmann, a novidade do projeto revolucionário liberal residiu “no fato de que a constituição torna possível, a um só tempo, uma solução jurídica do problema de autoreferencialidade do sistema político e uma solução política do problema de autoreferencialidade do sistema jurídico”, in LUHMANN, Niklas. “La costituzione como acquisizione evolutiva”, p. 110.
[11] Cf. BLUMENBERG, Hans. The Legitimacy of the Modern Age.
[12] RORTY, Richard. “A prioridade da democracia para a filosofia”, p. 241.
[13] RORTY, Richard. “Liberalismo burguês pós-moderno”, p. 265.
[14] Cf. WILLIAMS, Bernard. Problems of the Self, pp.  170-185.