Uma vez que os
debates sobre o julgamento do chamado "Mensalão" estão abordando
dimensões cada vez mais conceituais dos temas discutidos, talvez interesse
ouvir as opiniões de um dos mais influentes e apreciados teóricos do garantismo
no âmbito penal, Luigi Ferrajoli, um jurista sempre alinhado com posições
progressistas no debate político e jurídico.
http://www.youtube.com/watch?v=mwsbEV1tKvg.
Note-se, por exemplo, a sua crítica desde o
garantismo ao "julgamento" de Saddam Hussein.
No que segue, eu tento contribuir para a aplicação
desse referencial teórico para ilustrar sucintamente a posição dos atuais
julgadores do STF. A análise é aqui bastante simplificada, em face da natureza
dessa lista e da falta de tempo para aprofundar essa questão num dia em que
precisamos e merecemos mais de coisas lúdicas do que de lúcidas. Além disso, é
evidente que o interesse nessa temática aqui na lista prende-se ao Julgamento
da AP 470, e não ao imbróglio doutrinário em si.
Ressalte-se também que esse breve comentário teve
necessariamente que simplificar as posições dos ministros, que se conectam com
diversas outras dimensões do Direito Constitucional.
Obviamente, o debate no STF, como ocorre em maior
ou menor medida em outras cortes constitucionais, não aprofunda a discussão até
os níveis conceituais tratados na doutrina. Sendo bem sincero e, com certeza,
indelicado, entre os atuais ministros do STF, só têm algum interesses nas
questões mais teóricas enfrentadas no debate contemporâneo sobre o garantismo
penal Celso de Melo, Gilmar e Carmem Lucia. Os três têm (pelo menos, tinham até
agora) uma posição pró-garantismo, em face da sua visão "lochneriana"
no tocante ao papel de um tribunal constitucional na tutela dos direitos fundamentais
(o que tem a ver com a chamada premissa anti-majoritária). Carmem Lucia, por
conta da sua visão política progressista, por vezes se afasta de posições
tipicamente garantistas para ser mais deferente aos interesses sociais, tal
como ocorreu no julgamento da Lei da Ficha Limpa.
Rosa Weber, Tofoli, Lewandowsky e Marco Aurélio,
com muito menos vocação e inclinação teórica, também são garantistas nesse
sentido específico que estamos discutindo (obviamente, todos os juízes e
juristas vão se dizer defensores das "garantias" constitucionais - e
não é isso que qualifica o garantismo).
Preocupantemente, Fux, também sem grande estofo
constitucional, conquanto um importante processualista, é o menos vinculado a
parâmetros conceituais na formulação de seus votos. Daí a imprevisibilidade das
suas posições. Apenas à guisa de ilustração, essa ausência de coerência
conceitual, de "principles", foi um dos principais argumentos
suscitados por Dworkin para impugnar a nomeação por Reagan do papa do constitucionalismo
conservador e originalista, Robert Bork, para a Suprema Corte. Como se sabe,
muito em função dessa resistência de Dworkin, a indicação de Bork foi
rejeitada.
Aparentemente, Fux tenta se aproximar das posições
minimalistas defendidas por Cass Sunstein, um dos principais conselheiros
jurídicos de Obama (antigo colega de Obama em Chicago, Sunstein está agora em
Harvard), mas também aqui ele não revela segurança no domínio dos conceitos do
minimalismo constitucional.
Joaquim, por toda a sua história e ideologia, foi e
é o grande resistente ao garantismo penal na linha estruturada na concepção de
Ferrajoli. Também por não ser um amante da dogmática constitucional, como o são
claramente Gilmar e Celso de Melo, seguindo mais a abordagem dita
"téorica" do Direito Constitucinal (não é possível nesse espaço
distinguir essas duas abordagens), ele frequentemente deixa de enfrentar os
elementos mais analíticos da visão garantista. É isso que dá a impressão de
superficialidade na sua argumentação constitucional "thin", quando
comparada à abordagem "thick" de garantistas dogmáticos como Gilmar e
Celso de Melo.
Para Joaquim, como parâmetro constitucional (ou
seja, não se cuida aqui da correção da aplicação desse parâmetro às situações
concretas) o interesse público sempre deve sobrepujar o interesse individual.
Daí ele se afastar com tranquilidade, e por isso escandalizar Marco Aurélio e
outros, de dogmas enraizados do garantismo penal.
Ayres Britto, finalmente, oscila indeciso entre
dois senhores a quem pretende servir: a sociedade, e as suas urgentes
necessidades, e o indivíduo, com a suas invioláveis garantias constitucionais.
Na AP 470 sua posição tem sido a que adotou no julgamento da Lei da Ficha
Limpa: uma maior deferência ao clamor social, sem maiores compromissos com o garantismo
penal.
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